Retos del pensamiento crítico jurídico contemporáneo ante la complejidad de
la racionalidad en la decisión judicial
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ENSAYOS
No. 156, Julio-Diciembre de 2020, 165-192
Retos del pensamiento crítico
jurídico contemporáneo
ante la complejidad de la
racionalidad en la decisión
judicial
Edwin Valladares
Universidad Centroamericana
“José Simeón Cañas”, UCA
Resumen: El presente ensayo aborda algunos de los retos que el pensamiento
crítico jurídico tiene en la actualidad, para constituirse en alternativa frente
a las concepciones de derecho convencional. Nos referimos a una reexión
losóca jurídica que, desde los aportes teóricos y normativos de la losofía
crítica, esclarezca alternativas que contribuyan a la toma de conciencia, al debate
teórico-práctico, a la elección de nuevos criterios de interpretación y postura en la
búsqueda de racionalidades que justiquen decisiones jurídicas capaces de crear
condiciones de factibilidad y posibilidad para la reproducción y desarrollo de la
vida digna de todos y todas. Se trata, pues, de un esfuerzo académico destinado
a recuperar el horizonte constitucional de la emancipación y dignicación del ser
humano, quien, desde el enfoque humanista de nuestra Constitución, se congura
en sujeto original y nal de la actividad del Estado y, por ende, de la función
judicial.
1
Palabras claves: Derecho, pensamiento jurídico crítico, derecho convencional,
decisión judicial, vida.
Abstract: The following article approaches the current challenges of critical
legal thought, in order to build an alternative to the conventional law, i. e., a
philosophical and legal reections in order to give elements for legal decisions
that creates conditions for a dignied life for every person. It is an academic effort
in order to retrieve the constitutional horizon of emancipation and dignication
of human being, who is the main subject of the activity of the State and thus of
the legal function
Keywords:Law, critical legal thought, conventional law, legal decision, life.
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1. Diagnóstico general del problema abordado
El pensamiento crítico jurídico
es, sin duda, una concepción del
derecho necesaria para cualquier
sistema jurídico del orbe, más allá
del modelo de constitucionalismo
que se adopte. No obstante, hoy en
día, la reexión jurídica alternativa
en el ámbito académico y la praxis
forense es escasa, al no entenderse
a cabalidad la trascendencia de lo
que ella signica e implica para
la protección de los derechos
fundamentales, olvidando casi
siempre que la praxis forense debe
jar a la persona humana (corporal,
necesitada y vulnerada) como origen
y n de la decisión judicial, es
decir, que la persona humana y sus
derechos es el fundamento primario
y legitimador de la función judicial.
En efecto, se aduce por sus
críticos que el pensamiento crítico
jurídico es escéptico e inviable
en la praxis forense, pues reduce
el derecho a un instrumento de
poder, una reexión sociológica del
derecho, una ideología. También
se aduce que la dogmática jurídica
se convierte en una actividad
política; se da poca importancia al
conocimiento del derecho válido y
vigente aplicado por los tribunales.
Además, las esperanzas que se
depositan en la capacidad de la
dogmática jurídica para cambiar el
derecho son excesivas. Por último,
se congura la ciencia jurídica como
una segunda instancia democrática
2
. Sin embargo, si asumimos la
tesis de que el derecho es una
práctica social, éste no debe ser
ajeno a los valores de esa práctica
social. Más allá de la dimensión
normativa y técnica del derecho se
encuentran las dimensiones, sociales,
económicas, políticas, históricas,
culturales, y antropológicas, que
exigen que el derecho cumpla una
función mediadora para reproducir y
desarrollar la vida digna.
Frente a este escenario, las
interrogantes clave a formularnos
son: ¿Cuál es la importancia que
tiene el pensamiento crítico jurídico
frente al impacto negativo que la
globalización económica provoca
sobre el contenido de los derechos
fundamentales de la vida? ¿Qué
presupuestos teóricos y prácticos
debería asumir el pensamiento crítico
jurídico para ponerse a la altura de los
avances que han experimentado en
los últimos años las concepciones de
derecho convencional? ¿Constituye
el pensamiento crítico jurídico una
concepción de derecho alternativa
frente a las concepciones de derecho
convencional? ¿Qué tipos de
racionalidad jurídica debería asumir
el pensamiento crítico jurídico para
que la decisión judicial dé cuenta de
los derechos fundamentales de la
vida?
3
Para hallar respuestas ables,
debemos comenzar a desentrañar
este enigma, partiendo de un
diagnóstico situacional, provisional,
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histórico, claro y objetivo, realizando
luego algunas consideraciones
académicas y prácticas pertinentes
que nos ubiquen mejor y nos
permitan luego plantear algunas
propuestas viables de solución.
Pues bien, nos encontramos a
las puertas de la tercera década del
siglo XXI, y algunas de las críticas
formuladas por el pensamiento
crítico jurídico a las concepciones
de Derecho convencional fueron
superadas, al menos, teóricamente y
por alguna praxis forense; de igual
modo, algunas críticas formuladas
por las concepciones de Derecho
convencional al primero están
teóricamente superadas. Sin embargo,
aún persisten críticas relevantes y
pertinentes a las concepciones del
Derecho convencional. Cinco son
de capital importancia porque nos
permiten efectuar un diagnóstico
claro y objetivo del tipo de problemas
con los que los teóricos críticos y
operadores del derecho suelen lidiar
en la cotidianidad.
A. El señalamiento de que el pensa-
miento crítico jurídico no es una
concepción de derecho. Vale decir,
que si bien es cierto, es poco
conocido en nuestro medio, pero
en algunos países suramericanos
puja por instalarse como un
modelo alternativo en un esce-
nario dominado por el positivismo
normativo, el iusnaturalismo, post
positivismo y neoconstitucional-
ismo; lo cual, es una pretensión
absolutamente válida y además
saludable para el campo de la
losofía del derecho, dogmática
jurídica y la praxis forense, pues
el pensamiento crítico jurídico,
entendido en sentido estricto,
trae al debate jurídico cuestiones
y aspectos que han sido descui-
dadas por los teóricos y opera-
dores del derecho
4
; además, su
interés en superar los obstáculos
epistemológicos (Cárcova, 2009,
p. 8)
5
de las concepciones de
derecho convencional, lo lleva
hacia la búsqueda de ciertas
rupturas con la teoría y praxis
forense dominante; por último,
lleva al análisis exhaustivo del
proceso de constitucionalización
de los derechos fundamentales y
la organización del poder político,
a n de instalar el debate serio
sobre la presencia permanente
del poder constituyente.
B. La teoría jurídica convencional, por
medio del conocimiento-regulación,
absorbió el conocimiento-emanci-
pación del derecho. Todo pensa-
miento jurídico, para que sea
crítico, debe tener como objetivo
primario y nal la dignicación y
emancipación del sujeto frente
a las leyes injustas y las institu-
ciones públicas y privadas que
lo oprimen, explotan o excluyen
socialmente. Esta idea regulativa
del derecho dentro del paradigma
de la modernidad se mueve entre
la tensión del conocimiento-
emancipación y el conocimiento-
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regulación, con el n de articu-
larse en un equilibrio dinámico de
la solidaridad, justicia, igualdad,
libertad y autonomía, de los seres
humanos, pero al ser conado
este equilibrio a la racionalidad
cognitivo-instrumental de la
ciencia jurídica, dio prioridad al
conocimiento-regulación que
recodicó bajo sus propios
términos el conocimiento-eman-
cipación y redujo drásticamente
las promesas y posibilidades de
liberación y dignicación del
sujeto de derecho, es decir, la
regulación jurídica absorbió en
sí el potencial emancipador del
nuevo paradigma jurídico. “Esta es
la situación en la que nos encon-
tramos y de la que urge salir.
El camino no puede ser sino la
reevaluación del conocimiento-
emancipación, concediéndole la
primacía sobre el conocimiento-
regulación” (Santos, 2003, pp.
86-87)
6
.
C. El impacto de la estrategia de
globalización capitalista en la
esfera de los derechos sociales.
Este impacto es negativo, al
punto, que deja sin efecto los
logros anteriores en materia de
salud, trabajo, educación, alimen-
tación –y hace imposible volver a
recuperarlos, pues, fueron susti-
tuidos por la absolutización de
los derechos de las empresas
(Hinkelammert, 2003, p. 23)
7
, que
en la praxis se traducen como
los derechos garantizados plena-
mente. Eduardo Faría, cuando
analiza la crisis actual del Estado
social de derecho, arma que, con
la transnacionalización de los
mercados, la consiguiente dester-
ritorialización de la producción,
los nuevos esquemas regulativos
y las nuevas formas organiza-
tivas e institucionales supra-
nacionales, está aconteciendo
un creciente vaciamiento de la
fuerza normativas de los textos
constitucionales (Faria, 2001, p.
29). En la misma línea, Ferrajoli,
cuando reexiona sobre la crisis
de los derechos fundamentales,
sostiene que: “La actual crisis
de la democracia en todas sus
formas y dimensiones consiste
en la impotencia de la política
frente a los desafíos globales y en
su omnipotencia en relación con
los sujetos más débiles” (Ferrajoli,
2014, pp. 169-170). Frente a esta
realidad negativa, es necesario y
urgente que los operadores del
derecho al momento de justicar
las decisiones judiciales apliquen
en su ejercicio mental varios
tipos de racionalidades
8
, con el
n de transformar en sentido
positivo estas realidades.
D. La colonización del derecho. La
mayoría de países latinoameri-
canos no tienen una cultura
jurídica propia, si bien es cierto, a
nales del siglo XIX se indepen-
dizaron de la colonización espa-
ñola y portuguesa, realizaron una
recepción acrítica del derecho
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europeo continental, represen-
tada por las fuentes clásicas
del derecho romano, germano y
canónico, en el que gradualmente,
se adaptaron y se destacaron
principios del ideario económico
capitalista, de la doctrina del
liberalismo individualista y de
la losofía positivista. Como
bien señala Wolkmer: “la incor-
poración del modo de produc-
ción capitalista y la inserción
del liberalismo individualista
tuvieron una función importante
en el proceso de positivación del
derecho estatal y en el desarrollo
del derecho privado (con énfasis
en el derecho de propiedad y en
el derecho mercantil” (Wolkmer,
2006, p. 102). Esta tónica persiste
hasta nuestros días, ya que
la racionalidad legislativa no
está pensada desde las propias
circunstancias socio-históricas de
América Latina, o desde la lucha
por la dignidad humana , sino que,
sobre todo, responde a estímulos
inmediatistas, intereses de sus
patrocinadores o las presiones de
organismos multilaterales. De ahí
que uno de los retos que tiene
el pensamiento crítico jurídico
contemporáneo es la descolo-
nización del derecho, como
veremos adelante.
E. La teoría jurídica convencional
suplanta al sujeto concreto de
derecho por un sujeto abstracto.
Desde esta inversión ideológica,
la teoría y praxis forense
provocan efectos indirectos para
el desarrollo de la vida digna y,
por ende, menoscaban la dign-
idad y derechos de la persona
humana. En efecto, esta inver-
sión imposibilita el “acuerdo”
libre y espontáneo entre sujetos
autónomos, al punto que, si no
se toma en cuenta en la funda-
mentación de la sentencia judi-
cial la condición necesitada y
vulnerable del sujeto, no solo se
oculta y elude las desigualdades,
sino que también se impide que
la desigualdad y el conicto,
se trasladen al ámbito político
del derecho. Por tanto, es nece-
sario construir un aparato crítico
jurídico que nos permita mostrar
que la inversión ideológica del
sujeto concreto de derecho a
“sujeto incorpóreo presente en
teorías del derecho convencional
y en los derechos humanos,
cuyo legalismo se expresa en
el desprecio del ser humano en
tanto viviente concreto, se opone
a una concepción comunitaria de
lo corporal” (Molina, 2006, p. 24) y
exalta un formalismo abstracto.
Desde luego que al diagnóstico
general realizado pueden añadirse
un sin número de causas y efectos
perniciosos que inevitablemente
inciden en la racionalidad de la
decisión judicial; no obstante, con
lo anotado queda ya establecida
la problemática ética-jurídica que
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oprime y excluye el sujeto concreto
de derecho, a pesar de los avances
que los últimos tiempos han
experimentado las concepciones
más representativas de derecho
convencional.
2. Retos del pensamiento crítico jurídico contemporáneo
Nuestra pretensión en este
apartado consiste en elaborar unas
líneas generales del pensamiento
crítico jurídico y, a partir de ellas,
señalar algunos retos que, en nuestra
opinión, tiene esta concepción
del derecho para crear una teoría
de la argumentación jurídica que
posibilite a los jueces justicar una
decisión judicial sostenible en el
Estado constitucional y democrático
de Derecho. Pues, como se sabe, esta
corriente de pensamiento jurídico
se opone al determinismo de los
comportamientos y al mecanicismo.
Igual, se opone, a todo positivismo
(instalado en el statu quo) y abre la
posibilidad crítica a la negación de lo
existente y, por tanto, al pensamiento
antisistema y, al pensamiento utópico
entendido como meta.
Esta pretensión de dar otra
mirada al sistema jurídico-político
propuesto por el poder constituyente,
tiene como limitantes la ambigüedad,
elasticidad y amplitud del término
crítica; asimismo, los innumerables
signicados con que el mismo se
ha empleado a través del tiempo,
entre ellos podemos mencionar el
erecho alternativo, los Critical Legal
Studies, el Nuevo Constitucionalismo
Latinoamericano, entre otros. A esto
hay que agregar la conuencia de
diversas teorías críticas jurídicas
de las que parten sus actores más
representativos. Por tanto, se debe
tener sumo cuidado a la hora de
reducir el pensamiento crítico
jurídico a la teoría marxista, y peor
aún, al marxismo ortodoxo.
Llegado a este punto del análisis,
es necesario hacer una distinción
entre lo que suele llamarse teoría
crítica en sentido amplio y en
sentido restringido. En sentido
amplio, es todo aporte discursivo
que reere a toda a toda disidencia
o innovación que ponga en cuestión
algún aspecto del statu quo teórico,
en un área determinada del derecho.
Por el contrario, desde el punto de
vista estricto sólo podrá entenderse
por teorías críticas del derecho,
aquellas que en general guardan
correspondencia discursiva y
conceptual con la tradición losóca
que se concreta en el siglo XX en la
Escuela de Frankfurt. Esta encuentra
su aspiración teórica en la tradición
que se remonta lejanamente a la
dialéctica hegeliana, el pensamiento
de Nietzsche, al subjetivismo
psicoanalítico freudiano, a la
sociología weberiana, culminando
con un fuerte intento de la
reformulación del materialismo
marxista, y luego continúa hasta
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nuestros días con los aportes de
sus epígonos intelectuales y otras
contribuciones losócas que
conforman un núcleo teórico, aunque
sea parcialmente afín (Meliante
Garcé, 2014).
Ahora bien, tomando en cuenta
lo complejo que resulta justicar
la decisión judicial, nos vamos a
decantar por las teorías jurídicas
en sentido estricto, pues nuestro
interés radica en reexionar sobre
las relaciones entre derecho-
lenguaje, derecho-poder, derecho-
política, derecho-ideología, derecho-
narrativa, derecho-decisión judicial,
derecho-interdisciplinariedad,
además de la sabida reformulación
del concepto de sujeto concreto de
derecho. Se trata de categorías que
en la actualidad no tienen atención
seria por parte de los juristas teóricos
y prácticos.
De lo anterior se colige, que
actualmente el pensamiento crítico
no es un corpus monolítico o una
sola visión sino una heterogeneidad
de posiciones que intenta construirse
sobre una base epistémica
diferente a la “moderna” (compleja,
postcolonial, transmoderna, puede
haber otros nombres), que es la
que comparten el positivismo
(al menos, el hegemónico) y el
iusnaturalismo (versión racionalista
particularmente). Y consideramos
que es necesario discernir esto para
evidenciar que en el pensamiento
crítico jurídico no existe un intento de
reconciliación con estas corrientes de
pensamiento jurídico, sino un intento
de superación. Pues, al menos desde
el enfoque que asumimos, intenta
“dialogar”, discernir, y en lo que
competa “recuperar reubicando las
cosas” o superarlas si fuera meritorio.
En este intento de diálogo
con las concepciones de derecho
convencional, el pensamiento
crítico jurídico asume el postulado
básico del positivismo en el sentido
de que el derecho es derecho
“puesto”, es decir, derecho producido
sociohistóricamente. En ese sentido
no es iusnaturalista. Pero puede
compaginar con el iusnaturalismo un
ámbito aspiracional, que en el caso
del pensamiento crítico se entiende
desde la perspectiva de la utopía,
no de ninguna supuesta “naturaleza”
humana. La utopía es contrafáctica,
sirve para elucidar y denunciar “lo
que es”, y orienta para construir algo
nuevo, pero sin pretender hacer “lo
que no es” (utopía), de ahí que, en
términos hinkelammertianos, no hay
acercamiento asintótico entre utopía
y realización sociohistórica.
El pensamiento crítico sí enfrenta
el proceso de anquilosamiento o
hipertroa del positivismo, que
se expresa en el normativismo
formalista, en el procedimiento
absoluto y el imperialismo moral.
Estas derivas se dan por un proceso
de sacralización del derecho
positivo, que lo saca de su contexto
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de producción y realización y lo erige
en (pretendidamente) “absoluto”.
Del iusnaturalismo retoma y
reubica la potencia “rebelde”, derecho
a la insurgencia, a la “desobediencia”,
pero exige argumento que está
dado por un juicio contextual
y consecuencial (no se trata de
ningún fundamento esencialista o
sobrehumano), es decir, las cosas
se valoran por sus consecuencias,
que en términos categoriales están
dados por los extremos vida-muerte.
Vale aclarar, que el derecho a la
desobediencia no signica per se
la destrucción del orden jurídico
existente, sino la exigibilidad que el
derecho válido y vigente se ponga en
función de la vida a la cual pretende
servir.
Con esto quiero señalar que
el pensamiento crítico jurídico
no está condenado sólo a señalar
las insuciencias del positivismo,
sino que él mismo, en su apuesta
y contingencia, es un intento de
construcción, eso sí, a cuenta de ser
radicales y coherentes, se trata de una
construcción sometida al escrutinio
constante, a la revisión permanente,
incluso para cuestionarla y superarla
(esta es, con mucho, la mayor
dicultad para aceptar y asumir la
posición crítica).
Tomando en cuenta las ideas
presentadas en este apartado y
la crisis que la actual estrategia
capitalista de globalización
económica provoca para la
interpretación y aplicación razonable
de los derechos fundamentales,
consideramos que el pensamiento
crítico jurídico contemporáneo tiene
muchos retos por cumplir, pero por
espacio limitado de este trabajo,
solamente vamos a señalar cinco,
que a nuestro juicio son urgentes y
necesario para justicar la decisión
judicial.
A. El reto básico es identicar y
contribuir a congurar un sujeto
concreto de derecho, el cual para
que sea tal debe ser alternativa-
mente un sujeto vivo, intersubje-
tivo, plural, dialogante, solidario,
práxico, libre, integrador de las
diferencias
10
, descolonizador,
trascendente y recuperador de
planteamientos epistemológicos
alternativos.
B. Ser un pensamiento racional, con
una característica muy especí-
ca: producir “el desbloqueo de
la razón jurídica” (Cabo Martín,
2014, p. 54), presa del Derecho
convencional con todas sus impli-
caciones. Esto pasa por introducir
al debate jurídico el criterio vida
o muerte en el que se mueven
las decisiones judiciales, a n de
mostrar a la comunidad jurídica
y comunidad política que no se
deben tomar como racionales
resoluciones que provocan
muerte en nombre de la razón
jurídica.
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C. Construir una dogmática que
no sea estrictamente endógena,
intrasistema, como es la que
construye a partir de un determi-
nado entendimiento del derecho
que, a través de la “pureza
metódica” y “construcciones
lógicas”, la convierten en técnica-
mente indiscutible y, nalmente,
neutral o con escasa capacidad
crítica. Porque, aunque en el
proceso argumentativo se trate
de “valores”, son siempre los posi-
tivados y, por tanto, es muy difícil
que la construcción dogmática
(aunque siempre caben diferen-
cias) sea contradictoria (Cabo
Martín, 2014, p. 54).
D. Mostrar que descolonizar el
derecho no signica renunciar
a los aportes que nos hereda el
humanismo jurídico, las teorías
de argumentación jurídica, el
paradigma constitucionalista, y
la hermenéutica jurídica con sus
principios de proporcionalidad
y ponderación, sino que signica
“apartarse de los trasplantes
o injertos constitucionales
eurocéntricos, para aprovechar
el momento de rme actividad
constituyente, repensar siquiera
brevemente y con las limi-
taciones del momento político
sobre la situación y buscar
aquellas medidas que pudieran
dar solución a sus problemas
particulares” (Martínez Dalmau y
Viciano Pastor, 2011). Por último,
descolonizar no signica renun-
ciar al diálogo con otras culturas
jurídicas. El pensamiento crítico
jurídico debe continuar siendo
intercultural.
E. Matizar sus postulados básicos
sobre las fuentes del derecho, el
vínculo entre derecho y moral,
y la discrecionalidad judicial.
Asimismo, elaborar una teoría
de argumentación jurídica que
tenga en cuenta el tipo de
razonamiento que tiene lugar
en el contexto de la resolución
de conictos y, otra teoría, de la
interpretación del derecho que
tenga en cuenta una concepción
alternativa del derecho, pues en
nuestra opinión, se cuenta con
los insumos teóricos y prácticos
pertinentes para asumir este reto.
3. El paradigma de las nuevas concepciones de derecho y
su impacto en la justicación de la decisión judicial
Para los efectos de este apartado
vamos a denir tres conceptos
elementales: Derecho convencional,
las concepciones de derecho, y las
corrientes del pensamiento jurídico.
Llamo derecho convencional a
aquellas concepciones de derecho
en las que los juristas prácticos,
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para interpretar y aplicar la ley,
niegan, como tema central de su
reexión, que el sujeto de derecho
sea alternamente un sujeto vivo,
intersubjetivo y práxico; a contrario
sensu, se apoyan en formulaciones
abstractas del sujeto de derecho, en
visiones monoculturales del derecho
(inglesa, francesa y estadounidense),
y en un derecho formal que sin tomar
en cuenta el tipo de relaciones
sociales y el tipo de relaciones de
fuerza en las que se ve inmerso el
sujeto de derecho, pretende lograr
la compatibilidad entre derechos
de naturaleza distinta (derechos del
propietario con los derechos vitales);
por tanto, su función práctica es
limitada para proteger, defender los
derechos fundamentales, y construir
una sociedad donde todos quepan.
Con relación a las concepciones
de derecho, Manuel Atienza señala
lo siguiente: “Una concepción del
derecho viene a ser un conjunto
de respuestas, con cierto grado de
articulación entre sí, a una serie
de cuestiones fundamentales en
relación con el derecho: cuáles son
sus componentes básicos, como se
determina el derecho válido, qué
relación mantiene con la moral o
la política, en qué consisten las
operaciones de interpretarlos y
aplicarlo, etc.” (Atienza, 2013, p. 21).
Por último, respecto, a las corrientes
de pensamiento jurídico, la Sala de
lo Constitucional de nuestro país en
la Referencia 78-2011 pronunciada
sentencia Denitiva a las 12 hs. del
1° de marzo de 2013, argumenta
que “aluden precisamente a
visiones, teorías o concepciones del
derecho, es decir, a los sistemas de
pensamiento, visión del mundo o
conjunto de ideas del magistrado
sobre el papel del derecho en la
sociedad, su relación con el poder,
la moral y los valores, así como el
método jurídico y la función de los
jueces en el cumplimiento de las
prescripciones jurídicas que integran
el ordenamiento”. Aparentemente,
entre estos conceptos existe una
diferencia de género y especie, pero
su análisis desbordaría los objetivos
de este trabajo, por lo que no vamos
a detenernos en ello.
Llegado a este punto del análisis,
se debe reconocer los avances que
han experimentado las concepciones
de Derecho convencional en los
últimos tiempos en materia de
interpretación y aplicación de la ley.
En esta medida, ya no cabe la crítica
formulada por el pensamiento crítico
jurídico al formalismo jurídico
11
sobre
la interpretación mecánica para la
aplicar la ley, tampoco cabe la crítica
formulada al positivismo jurídico
12
sobre la separación entre derecho
y moral. Así pues, la aplicación de
la lógica formal en el razonamiento
jurídico como recurso suciente para
determinar el contenido de la ley o
en su caso la ausencia del referente
moral para determinar el contenido
de los principios constitucionales, es
cuestión del pasado. Efectivamente,
con la puesta en práctica del
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paradigma del Estado constitucional
de derecho, el formalismo jurídico y
el positivismo normativo entraron en
una crisis irreversible sus postulados
básicos: la separación entre derecho
y moral y la discrecionalidad judicial.
Estos fueron sustituidos por los
postulados de la relación entre
derecho y moral, y la discrecionalidad
judicial atenuada por la vía de la
justicación de las resoluciones
13
.En suma, la transformación del
Estado de Derecho, en su fórmula de
Estado legal de Derecho al Estado
constitucional de Derecho puso
en crisis el paradigma positivista y
marcó el tránsito hacia el paradigma
postpostivista.
Se piensa que los únicos
responsables de la crisis de
las concepciones de derecho
antes mencionada son el
neoconstitucionalismo
14
y el
postpositivismo, aunque nosotros
pensamos que en cierta medida
también lo es la teoría crítica
jurídica, que incluso podríamos
llamarla postpositivismo crítico.
Pero, para ser congruentes con el
tema sólo revisaremos puntualmente
el neoconstitucionalismo y el
postpositivismo. Respecto al
primero, se suele armar que surge
en Europa después de la segunda
guerra mundial como una respuesta
a sistemas jurídicos fascistas que
se caracterizaron por la violación
masiva y sistemática de los derechos
humanos.
Las propuestas e innovaciones
del neoconstitucionalismo son:
(1) Ampliación del catálogo de
derechos fundamentales; (2) Rigidez
en el procedimiento de reforma
constitucional; (3) Carácter normativo
o fuerza vinculante, en el que la
Constitución como norma jurídica es
aplicable directamente; (4) El control
de constitucionalidad de la actividad
del Estado y de los particulares que
se encuentran en posición de poder
frente a los ciudadanos; (5) Garantía
judicial para la protección o tutela
de los derechos fundamentales y;
(6) la creación de Cortes o Tribunales
Constitucionales como órganos
independientes de los poderes
clásicos del Estado.
A partir de estas propuestas e
innovaciones, el impacto que el
neoconstitucionalismo tiene para la
justicación de la decisión judicial
también deriva del método empleado
en la aproximación al Derecho, y la
relación que asume entre derecho
y moral. En efecto, esta concepción
de Derecho suma a los métodos
tradicionales de interpretación de la
ley el criterio de proporcionalidad, la
ponderación y el método teleológico.
Respecto al vínculo que éste atribuye
al derecho y la moral, considera que
la Constitución encarna una síntesis
entre derecho y moral, es decir,
los derechos fundamentales son
valores morales consensuados, esos
valores son ya normas positivas.
La consecuencia es que las normas
fundamentales deben dotarse de
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contenido, siguiendo la losofía de
la Constitución.
Como vemos, estamos en
presencia de un nuevo paradigma en
cuanto a la forma de comprender y
aplicar el derecho. El responsable de
ello es un constitucionalismo que ha
modicado la manera de entender el
derecho, llevando a situar en un primer
plano la dimensión argumentativa
e interpretativa del derecho. Con
relación a esta dimensión, destaca el
hecho de que los principios al igual
que los reglas son normas objeto
de interpretación y aplicación, pero
la importancia radica en el hecho
de que los principios a diferencias
de las reglas, no basta para su
interpretación la estructura lógica
formal del razonamiento, sino que,
además es necesario para determinar
su contenido, la aplicación de un
razonamiento práctico que incorpore
relaciones de justicación. Ligado a
ello, la validez pasa a ser entendida
en términos sustantivos y no
meramente formales: para que sea
válida, una norma debe respetar los
principios y derechos establecidos
en la Constitución (Lifante, 2008).
No cabe duda, que el paradigma
constitucionalista ha marcado la
tendencia hacia la integración
entre las diversas esferas de la
razón práctica: el derecho, la moral
y la política. Esto implica que tal
paradigma no es descontextualizado,
deshistorizado, dogmático, ni
cerrado; por el contrario, es histórico,
contextualizado, provisional y
exible, orientado hacia el logro de
objetivos sociales y la incorporación
de todos aquellos valores
morales posibles de fundamentar
racionalmente desde la losofía
constitucional. Como consecuencia
de esto, la función judicial, ahora
guiada por una idea de corrección
y pretensión de justicia, combina
la razón instrumental y la razón
práctica para evaluar los medios que
conducen a la consecución de nes
constitucionales.
Frente a las exigencias del nuevo
paradigma constitucional de justicar
racionalmente las decisiones
judiciales, y la necesidad de asumir
la tesis del derecho como práctica
social, una práctica consistente
generalmente en argumentar. El
neoconstitucionalismo asumió
nuevos métodos de interpretación
del derecho entre ellos: el
principio de proporcionalidad y la
ponderación, a n de asumir una
visión de la interpretación como una
actividad reconstructiva, y no como
una mera precisión del signicado
de las palabras de una determinada
disposición legislativa (Lifante, 2008,
p. 269). Ahora bien, si la naturaleza
de la actividad interpretativa es la
de ser una actividad argumentativa,
creo que bajo estos métodos de
interpretación se pueden tutelar
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de mejor modo los valores y nes
constitucionales.
En cuanto a la aplicación del
principio de proporcionalidad
por el neoconstitucionalismo y
su abandono del puro esquema
lógico-deductivo para argumentar y
justicar la decisión judicial, Jaime
Cárdenas Gracia sostiene: “No basta
ya acudir a razones exclusivamente
formales –competencia del órgano y
procedimiento–, sino debe acudirse a
contenidos, nes y valores” (Cárdenas,
2007, p. 41). Indudablemente,
esto provoca un impacto positivo
en la decisión judicial, ya que el
principio de proporcionalidad,
al descomponerse en otros
subprincipios como idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto, posibilita al jurista
práctico “acreditar la adecuación,
aptitud o idoneidad de la medida
objeto de enjuiciamiento en orden
a la protección o consecución de
la nalidad expresada; esto que la
actuación afecte a un principio o
derecho constitucional” (Alexy, 2018,
p. 200).
Algo similar ocurre con el
principio de ponderación, el
cual se encuentra dentro de la
proporcionalidad. La ponderación
es necesaria por varias razones,
pero aquí sólo nos vamos a referir
a la posibilidad de conictos entre
principios. En cuanto a la ponderación
como herramienta necesaria para
justicar la decisión judicial, requiere
que los juristas prácticos tomen en
cuenta su estructura, la cual, según
Bernal Pulido, está formada por tres
elementos: la ley de ponderación,
la fórmula del peso y las cargas de
argumentación.
Mediante el primer elemento
de la estructura los operadores del
derecho deben procurar que el grado
de satisfacción de los principios en
conicto sea mayor, y en caso de
afectación de un principio sobre otro
moverse en la argumentación de la
decisión dentro de la escala “leve”,
“medio”, o “intenso”, a n de justicar
la afectación o no satisfacción de
un principio. La fórmula del peso se
debe medir en atención a cada caso
concreto y en función al peso que
un derecho tiene frente a otro para
satisfacer la libertad, la igualdad,
la vida digna del ser humano. Por
último, las cargas de argumentación
operan cuando existe un empate
entre los valores que resultan de
la aplicación de la fórmula del
peso, es decir, cuando los pesos
de los principios en conicto son
idénticos, por ejemplo, igualdad
jurídica y libertad jurídica (Bernal
Pulido, 1998). Optar por uno de ellos
llevará al operador del derecho a dar
razones de peso para que la decisión
judicial encuentre legitimación en
una sociedad democrática
Respecto al postpositivismo, vale
decir que para Manuel Atienza la
crisis de concepciones de derecho,
tales como el formalismo jurídico,
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el positivismo normativista, el
realismo jurídico, iusnaturalismo y
el escepticismo jurídico, se debe a
la irrupción en las últimas décadas
del siglo XX, del paradigma del
constitucionalismo. Con relación a lo
que se debe entender por paradigma
constitucional nos vamos a ceñir
a lo que se dijo anteriormente. Por
ende, aquí sólo buscamos algunas
líneas especícas que muestre el
impacto que esta concepción de
derecho tiene en la justicación de
la decisión judicial. Continuando con
Atienza, este autor señala algunos
autores a los que en sentido estricto
cabría calicar de “postpositivistas”,
como Dworkin, Nino o Alexy, quienes
consideran que el positivismo
jurídico no es ya una concepción
adecuada del Derecho, sin caer por
ello en formas de iusnaturalismo
(Atienza, 2013, pp. 28-29).
El postpositivismo deende la
idea de que el derecho no puede
verse como una realidad ya dada, o
como el producto de una autoridad
(es decir, de una voluntad), sino,
fundamentalmente, como una
práctica social que incorpora una
pretensión de corrección o de
justicación (Atienza, 2013, p. 29).
El impacto que esto tiene para la
justicación de la decisión es grande,
ya que los operadores del derecho
ahora cuentan con elementos
descriptivos y prescriptivos para dotar
de contenido material a los derechos
fundamentales. En esta línea de
argumentación, los juristas prácticos
al interpretar la ley conforme a
la Constitución deben asumir el
fundamento formal y moral del
derecho para que puedan satisfacer
los nes y valores que dan sentido
y legitimidad a la praxis forense.
Pero, esta tarea interpretativa/
aplicativa no se debe llevar a cabo
de modo imprudente ignorando los
valores constitucionales, sino que el
jurista postpositivista debe lograr
el equilibrio entre la dimensión
autoritativa del derecho con el
orden de valores expresados en los
principios constitucionales.
El postpositivismo
constitucionalista supone una
mayor demanda de justicación,
de argumentación, en el derecho:
tanto en términos cuantitativos
como cualitativos. Y lleva a que el
razonamiento jurídico no pueda
congurarse como un razonamiento
“insular”: La argumentación
jurídica tiene, necesariamente, un
componente moral y político, pero
ello no implica desconocer sus
peculiaridades: la unidad de la razón
práctica no supone la confusión
entre el Derecho, la moral y la
política (Atienza, 2013, pp. 29-30).
De lo anterior se colige que, tanto
el neoconstitucionalismo como el
postpositivismo, constituyen un
nuevo modo de comprender y aplicar
el derecho. Ambos asumen como
presupuestos de su argumentación
jurídica el modelo de los principios,
de las relaciones de justicación y
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el de la ponderación; la distinción
entre casos fáciles y casos difíciles, el
discurso reconstructivo del derecho
mismo y la concepción del derecho
como práctica (Aguiló Regla, 2007).
Las diferencias que suele atribuirse
a estas concepciones de derecho
son las siguientes: En primer lugar,
el neoconstitucionalismo sólo
adopta el modelo de principios, lo
cual, le lleva a un mayor grado de
activismo judicial; por el contrario, el
postpositivismo adopta el modelo de
los principios y las reglas. En segundo
lugar, al neoconstitucionalismo
se le atribuyen rasgos del
iusnaturalismo, lo que no sucede con
el postpositivismo. A nuestro juicio,
independientemente de ello, ambos
han superado el positivismo jurídico
y han impactado positivamente en la
justicación de la decisión judicial,
al incorporar en el razonamiento
judicial el fundamento formal y
moral del derecho.
Llegado a este punto del análisis,
procedemos a señalar algunos
aspectos para nosotros importantes
a los nes de este trabajo y para
contribuir al sano debate con estas
concepciones del derecho. Tenemos
que reconocer que ambas contienen
elementos imprescindibles para
la teoría y práctica del derecho.
Sin embargo, no se deben recibir
acríticamente, especialmente por
las especicidades de los problemas
que pretenden resolver. Como se
dijo, estas concepciones del derecho
nacieron en Europa para resolver
los problemas de los europeos,
que no son los problemas de los
latinoamericanos: los europeos
no han sufrido la colonización
(económica, política y cultural), por el
contrario, han disfrutado de un estado
de bienestar que nosotros no hemos
llevado a la práctica. A esto hay que
agregar la falta de democracia en
todas las instituciones, el impacto
negativo de la actual estrategia
de globalización capitalista en la
esfera de los derechos sociales o
derechos de emancipación, y las
relaciones sociales y relaciones
de fuerza que se producen en
sociedades divididas y conictivas
como las latinoamericanas. Por
tanto, sin prescindir de los aportes
de estas concepciones del derecho,
el pensamiento crítico jurídico en
su versión pluralista e intercultural
aporta la racionalidad reproductiva,
el sujeto libre, el sentido deóntico,
ideológico
15
y axiológico del
derecho para desarrollar un enfoque
argumentativo del Derecho, que nos
permita comprender y superar la
inefectividad actual de los derechos
fundamentales.
4. La complejidad de la racionalidad en la decisión judicial
Puesto en práctica el
paradigma constitucionalista, la
exigencia de justicación de las
decisiones judiciales es mayor.
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A partir de este paradigma, los
jueces en su praxis forense no
deben limitarse a realizar asépticos
silogismos y meras subsunciones, ya
que la aplicación de la lógica formal
en el razonamiento jurídico dejó de
ser suciente para dar cuenta del
contenido material de los derechos
fundamentales. Como vemos, esta
forma de razonamiento, de tener un
valor principal en la exegesis judicial,
pasó a ocupar una labor puramente
auxiliar; en nuestra opinión, esto
tiene sentido si asumimos la tesis
que la argumentación jurídica
implica, sobre todo, dar razones de la
objetividad de los valores o principios
a ser aplicados al caso concreto, y
cuyo resultado no se obtiene sólo
desde elementos lógicos. En suma, el
paradigma constitucionalista marcó
el tránsito de un razonamiento
lógico formal hacia un “razonamiento
práctico-jurídico, que se realiza
siempre sobre un trasfondo de
normas práctico-morales, en el seno
de una determinada ética vivida
colectivamente, con independencia
que se piense que quepa o no
someter dicho trasfondo valorativo
de todo razonamiento práctico al
test de una racionalidad universal”
(García Amado, 2004, pp. 110).
En este contexto, la racionalidad
de la decisión judicial es un proceso
complejo, pues los operadores del
derecho, haciendo uso del criterio
de proporcionalidad y ponderación,
valoran motivadamente los principios
o valores constitucionales y optan por
la decisión que proteja ampliamente
los derechos fundamentales, ya que
la mirada de la comunidad jurídica
y la comunidad política está puesta
en ellos en cuanto al modo en que
motivan sus resoluciones. Ahora
se trata de que el jurista práctico
convenza a las partes en conicto
y a su auditorio externo al proceso
judicial de que aplicó de mejor
modo las normas que hacen justicia
al caso. Tarea que no es fácil, porque
el razonamiento judicial no depende
sólo de la racionalidad legislativa,
sino que también depende de un
razonamiento práctico conectado
a lo social, cultural, histórico y la
personalidad del juez.
Sin embargo, para que la decisión
judicial sea razonable, los jueces
deben contar, entre otras cosas, con
una buena teoría de interpretación
constitucional y una buena teoría
de la argumentación jurídica que les
permita alcanzar la compatibilidad
entre el discurso de aplicación de la
norma y la búsqueda de una solución
justa al caso concreto. Obviamente
“no se trata de convencer a los
sujetos de derecho o a un auditorio
de que se aplica al conicto una
buena norma, sino que se aplica
del mejor modo la norma que hace
justicia al caso” (García Amado, 2004,
pp. 114).
En esta línea de pensamiento,
las teorías de la argumentación
jurídica juegan un papel importante
en la justicación de la decisión
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judicial, ya que, entre otras cosas,
proporciona a los jueces reglas
para justicar y limitar el proceder
argumentativo de la praxis forense.
A partir de aquí el juzgador estará en
condiciones de preguntarse: ¿Bajo
qué criterios se mide la racionalidad
de su decisión judicial? ¿Qué nes o
valores constitucionales el discurso
racional pretende realizar? ¿Qué
instrumental analítico y crítico,
métodos o argumentos utilizará
en su sentencia? Como vemos,
el proceso argumentativo y de
razonamiento jurídico es mucho más
complejo del que se practicó en el
Estado legal de Derecho. Tanto las
premisas normativas, el sustrato
fáctico de la pretensión y los valores
constitucionales son, a su vez, el
resultado de sendos razonamientos
que se estructuran desde el método
analítico, “pues signica que sólo si se
parte de un esquema sucientemente
complejo y realista del razonamiento
decisorio y sus etapas se tendrá el
criterio para poder determinar en
qué pasos y armaciones se ha de
ser especialmente exigente en la
justicación argumentativa” (García
Amado, 2004, pp. 118).
Del párrafo anterior se colige que
la complejidad de la racionalidad
de la decisión judicial está, en
cierta forma, condicionada por la
concepción de derecho que asume
el juzgador para argumentar e
interpretar el derecho. Pues, tal como
Jaime Cárdenas Gracia señala, no sólo
el modelo de derecho impacta en los
modos de argumentar; también el
tipo de sociedad y cultura en donde
se implanta el derecho determina
en buena medida su concepción.
“La argumentación en sociedades
democráticas, pluralistas y
heterogéneas tiene una connotación
muy distinta a la de las sociedades
autoritarias, no pluralistas y
homogéneas. La argumentación
también es determinada por las
orientaciones en favor de las
minorías y presencia de fenómenos
como la globalización. Sin duda, los
niveles de desarrollo y el momento
histórico generan comprensiones
propias sobre el derecho y la
argumentación” (Cárdenas Gracia,
2007, pp. 38-97).
Llegado a este punto del análisis,
cabe preguntarse si para sociedades
divididas y conictivas como las
latinoamericanas basta la crítica que
Atienza hace a la teoría estándar
de la argumentación jurídica
16
y
su propuesta de teoría alternativa,
o será necesario que los jueces
interpreten el Derecho y justiquen
su decisión judicial desde una
racionalidad mucho más compleja.
En nuestra opinión, es necesario que
la teoría de argumentación jurídica
que adopten no se limite sólo al
contexto de justicación, sino que
también se extienda al contexto
de descubrimiento, es decir, que no
bastan las razones que justican
la decisión judicial, también es
necesario que la argumentación exija
tomar en cuenta factores de tipo
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económico, psicológico, ideológico,
etc. Especialmente, en el contexto
actual de globalización económica,
donde el capital, “además de invadirlo
todo, lo sobredetermina todo, se
apodera de esos ámbitos, de sus
elementos materiales, pero también
de sus conceptos y categorías y los
funcionaliza, los convierte en medios
adecuados a su continua producción
y reproducción como sistema social”
(Cabo Martín, 2014 p. 62).
Ahora bien, hay dos elementos
de la propuesta de Atienza a los
que llama teoría alternativa de
la argumentación jurídica, y que
nos interesan para los nes de
este apartado. El primero de ellos
consiste en contar con una teoría
de la argumentación jurídica que
comprenda no solo los razonamientos
que se producen en la interpretación
y aplicación del derecho, sino de la
argumentación que tiene lugar en el
ámbito de la producción del derecho.
El jurista práctico, para justicar bajo
la idea de corrección la decisión
judicial, no solamente debe asegurar
los precedentes judiciales, sino que
también debe enjuiciar críticamente
la racionalidad de la ley, máxime
cuando su pretensión radica en el
hecho de concretizar nes y valores
constitucionalmente reconocidos.
En esa medida, el juzgador deberá
ponderar la necesidad e idoneidad de
la medida que adoptó el legislador
para defensa de los derechos
fundamentales. Como vemos, bajo
este esquema metodológico es
necesario operar con un modelo
complejo de racionalidad práctica,
que combine la racionalidad
discursiva con la racionalidad
estratégica; asimismo, la racionalidad
discursiva con la racionalidad
teleológica. Es decir, que el jurista
práctico debe observar si la ley está
precedida de la negociación y el
consenso para resolver un conicto
social; asimismo, debe dilucidar si la
acción estratégica entre sujetos, al
ser combinada con la racionalidad
teleológica conlleva a la elección de
medios idóneos para lograr nes y
valores que posibiliten el desarrollo
de la personalidad de todos los
sujetos de derecho.
El segundo elemento se reere
al hecho de que la teoría de la
argumentación jurídica no puede
tener un carácter puramente
prescriptivo, sino que ha de ser
también descriptiva; con ello
quiero decir que debe ser capaz de
dar cuenta sucientemente de los
argumentos que tienen lugar de
hecho en la vida jurídica. Esto puede
entenderse, a su vez, en dos sentidos.
Se necesita contar, no solo con
criterios sobre cómo se argumentó
la decisión judicial para que sea
aceptada por su auditorio, sino
también de un método que permita
descubrir cómo se fundamentan de
hecho las decisiones tomadas. Dicho
de otra manera, tanto en el contexto
de descubrimiento como en el
contexto de justicación se puede
llevar a cabo un tipo de discurso
Retos del pensamiento crítico jurídico contemporáneo ante la complejidad de
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doble: descriptivo y prescriptivo
(Atienza, 2005, pp. 205-207).
El aporte de Manuel Atienza es
importante para abordar con seriedad
el problema de la racionalidad de la
decisión judicial en América Latina,
pero debe ser complementado con
otros factores en juego a la hora
de justicar la decisión judicial.
Como dice Manuel Segura Ortega:
“En el proceso que conduce a la
decisión hemos encontrado una
serie de elementos que escapan
a toda previsión normativa, pero
que inuyen en el contenido de la
resolución nal; la personalidad del
juez
17
, la exigencia de ciertos valores
y expectativas que están presentes
en el seno de los grupos sociales,
determinadas concepciones ética
y políticas, etc. Todo hace que el
proceso decisorio no sea un camino
fácil, sino que, por el contrario, esté
lleno de obstáculos y dicultades
de toda índole” (Segura Ortega,
2998, p. 115). A esto hay que agregar,
la independencia o dependencia
judicial, el modo de elección, la
vocación de poder o vocación de
servicio que tenga el juzgador, etc.
Por tanto, en la medida que estos
factores o elementos no pueden
ser controlados de modo ecaz o
permanecen ocultos, la decisión
judicial adolecerá de un décit de
razonabilidad.
Por otro lado, una racionalidad
compleja de la decisión judicial debe
abrir un debate serio sobre la idea
de corrección de la decisión, pues,
como se viene diciendo, el hecho
de que se cumplan las condiciones
del discurso racional no garantiza
la corrección del resultado, ya que
puede resultar que las reglas que
se siguen para el discurso racional
sean decientes, o bien porque se
actúa bajo la creencia que el Estado
Constitucional de Derecho vigente
es el mejor de todos los posibles,
sin decir por qué y sin justicarlo. En
suma, no basta creer que porque las
sociedades contemporáneas se rigen
por el multiculturalismo moral o el
relativismo ético la idea de corrección
funcional está garantizada; al
contrario, “la racionalidad alcanzable
para la decisión es siempre relativa
a un contexto histórico social
determinado” (Segura Ortega, 1998,
p. 125). Por ende, ante la complejidad
de la racionalidad de la decisión, esta
debe ser provisoria, y su justicación
tiene que ser siempre parcial y
revisable.
Al cierre de este apartado,
reiteramos nuevamente que tanto
en la teoría y en la praxis forense
existen grandes aportes en materia
de argumentación jurídica que
discurren en argumentación formal,
material y pragmática, pero frente
a nuestra realidad de exclusión,
marginación social, falta de
democracia y falta de autonomía.
Se necesita elaborar una teoría que
proporcione criterios rmes para
justicar y evaluar las decisiones.
Máxime porque, en sociedades
como la nuestra, el criterio de vida
o muerte se convierte en el criterio
de última instancia. Por tanto, la
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complejidad de la racionalidad
de la decisión judicial exige una
integración de racionalidades, que
pasa por la racionalidad medio-n,
racionalidad comunicativa,
racionalidad estratégica, pero todas
ellas subordinadas a la racionalidad
reproductiva, ya que esta última se
enfrenta a la pretensión de mostrar
como racionales las acciones que
producen muerte.
5. Algunas propuestas de solución a considerar
Hecho el diagnóstico situacional
en esta crítica propositiva efectuada,
es hora de formular algunas
propuestas viables y factibles.
Partiendo de la premisa de contar
con un diagnóstico modestamente
acertado del problema resentido
en materia de racionalidad de la
decisión judicial en Latinoamérica y
en nuestro país, toca detectar a fondo
tanto las falencias estructurales y
las coyunturales, como también las
exigencias de justicia a cubrir en
cada caso. Aquí, la interrogante clave
es: ¿Qué debemos hacer los juristas
prácticos para que la justicación
de la decisión judicial reproduzca la
vida digna de todos y todas?
Desde luego que la respuesta
no es nada sencilla, aunque lo
único que en realidad se requiere
para actuar es la voluntad de
cambio, terminando por entender
al menos lo básico: los criterios
rmes para justicar y evaluar las
decisiones judiciales requieren de
creatividad, compromiso ético y la
participación de todos los afectados
de la sociedad, no para alcanzar la
estandarización de la justicación
de las sentencias en este tipo de
asuntos tan polarizados, sino más
bien para construir los consensos
necesarios para la reproducción,
defensa y desarrollo de la vida digna
de todos y todas. Por razones de
espacio sólo abordaré brevemente
tres propuestas a considerar.
A. La crítica a la inversión
ideológica
18
como criterio
hermenéutico para evaluar el
universalismo abstracto y la
absolutización de los derechos
humanos occidentales. Se trata
una herramienta hermenéutica
importante para que los juristas
prácticos lleguen a una mejor
comprensión de los problemas
reales, posibilidades y límites del
derecho; por tanto, al momento
de elucidar la inversión de los
derechos humanos, se debe
incorporar en términos estricta-
mente teóricos, al acto de inter-
pretación y aplicación de la ley;
especícamente como dispositivo
crítico-evaluativo para cuestionar
las leyes, ya sea enjuiciándolas
o evidenciando que la inver-
sión de los derechos humanos
se activa cuando se articula el
desequilibrio de intereses entre
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los sujetos de derecho, los cuales
cuando se normalizan tienden a
absolutizarse sobre la base de la
exclusión de cualquier otra alter-
nativa posible.
B. Propuesta de la ética de la
convivencia. La ética de la
convivencia no es una ética de
normas, aunque implique normas.
De hecho, las normas importantes
no están en cuestión (no matarás,
no robarás, no engañarás, etc.),
pueden ser divinas o normas de
bandas de ladrones. También las
bandas de ladrones las tienen en
su interior (Hinkelammert, 2012,
p. 183). Por ello, lo importante
para la ética de la convivencia no
es el cumplimiento de las normas,
sino que las normas tengan la
convivencia social como criterio
principal y nal de la interpre-
tación y aplicación de la ley. Se
trata de descartar de la praxis
forense el principio: “Yo soy si te
derroto a ti” y sustituirlo por el
principio: “No se puede vivir sino
vive el Otro”, hacer lo contrario
signica el suicidio colectivo y,
por ende, la no defensa de la vida
digna de todos.
C. En el plano de la losofía del
derecho, se debe dar el salto
de la racionalidad instrumental
hacia la racionalidad reproduc-
tiva. A nuestro juicio, esta última
aporta un criterio elemental
y central para la comprensión,
interpretación y aplicación del
derecho en función de la repro-
ducción de la vida digna de todos.
Ahora bien, esto no signica que
la racionalidad reproductiva
deba eliminar la racionalidad
medio-n. Más bien, de lo que
se trata, es de aplicar un juicio
de compatibilidad entre las dos
racionalidades, en donde la racio-
nalidad reproductiva juzga sobre
la racionalidad medio-n, y en
caso de contradicción ésta última
se subordina a la primera, es
decir, los criterios técnicos pasan
a ocupar un lugar secundario, y la
primariedad la tendrá el criterio
material de la reproducción de la
vida digna de todos y todas. Como
vemos, la racionalidad medio-
n hace la selección técnica de
los nes expresados en normas,
procedimientos, reglas, valores.
Pero eso no basta. Hace falta
ver la condición de posibilidad
de cada uno de esos nes para
constatar si estos conducen a
la reproducción de la vida de
todos los seres humanos o a la
destrucción de los necesitados y
vulnerables. A este criterio mate-
rial de la reproducción de la vida
como última instancia de posi-
bilidad y factibilidad del sistema
de derecho de derecho, Franz
Hinkelammert lo considera parte
de la racionalidad reproductiva,
pues, la reproducción de la vida
humana actúa como condición de
última instancia, como el objetivo
último y la primera condición
de existencia del sistema como
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un todo” (HInkelammert y Mora,
2008, pp. 186-187).
En conclusión, y parafraseando la
tesis I sobre el concepto de historia
de Walter Benjamin, el pensamiento
crítico jurídico es el enano jorobado
que nadie quiere ver, pero que asegura
la partida, siempre y cuando sea
autocrítico, provisional, contextual,
transformador, descolonizador y
dialógico. Por tanto, es consciente
que no tiene todas las respuestas a
los problemas teóricos y prácticos
del derecho, y en esa medida entra
en diálogo con las concepciones del
derecho convencional para hacer
presente lo que está ausente: la
reproducción de la vida digna de
todos y todas.
La idea de fondo es propiciar las
condiciones jurídico-políticas para la
construcción de una sociedad donde
todos quepan y refundar el Estado
social de derecho. En eso consiste
el actual desafío y mayor reto que
enfrentamos ahora. La clave está en
hacer presente lo que es imposible,
pues de lo imposible surge lo posible.
Referencias bibliográcas
• Aguiló Regla, J. (2007). Positivismo y postpositivismo. Dos paradigmas
jurídicos en pocas palabras. Doxa: Cuadernos de losofía del derecho. 30,
pp. 665-675. Recuperado de:http://www.cervantesvirtual.com/descar-
gaPdf/positivismo-y-postpositivismo-dos-paradigmas-juridicos-en-pocas-
palabras--0/
• Alexy, R. (2008) Te oría d e los d erech os fun dame nt ales . Madrid: Centro de
Estudios Políticos Constitucionales.
• Atienza, M. (2007). Una propuesta de losofía del derecho para el mundo
latino. Doxa: Cuadernos de losofía del derecho. 30, pp. 661-663. Recuperado
de: http://www.cervantesvirtual.com/descargaPdf/una-propuesta-de-
losoa-del-derecho-para-el-mundo-latino--0/
• Atienza, M. (2012). El derecho como argumentación. Barcelona: Ariel.
• Atienza, M. (2005). Las razones del derecho. México: UNAM.
• Bernal Pulido, C. (1989). Estructura y límites de la ponderación. Doxa.
Cuadernos de losofía del derecho. 26, pp 225-238. Recuperado de: http://
www.cervantesvirtual.com/nd/ark:/59851/bmc1v5t1
• Cárcova, C. M. (2009). Las teorías jurídicas post positivistas. Buenos Aires:
Abelardo Perrot.
• Cárdenas Gracia, J. (2007), La argumentación como derecho. México: UNAM.
Retos del pensamiento crítico jurídico contemporáneo ante la complejidad de
la racionalidad en la decisión judicial
187
Revista Realidad 156, 2020
•
ISSN 1991-3516 – e-ISSN 2520-0526
• Cabo Martín, C. (2014). Pensamiento crítico, constitucionalismo crítico.
Madrid:Trotta.
• Duchrow, U. y Hinkelammert, F. J. (2003). La vida o el capital. San José: DEI.
• Dussel, E. (2009). Política de la liberación (II). Madrid: Trotta.
• Facio, A. (1999). Hacia otra teoría crítica del derecho. En Fries, L. y Facio A.
(comps.) Género y derecho. Santiago: Lom Ediciones, La Morada. Disponible
en: http://www.acso.org.ec/docs/sasfacio.pdf
• Fernández, E. y Vergara, J. (Eds.) (2006). Racionalidad, utopía y modernidad. El
pensamiento crítico de Franz Hinkelammert. Santiago: Editorial Universidad
Bolivariana.
• Ferrajoli, L. (2014). La democracia a través de los derechos. Madrid: Trotta.
• García Amado, J. A. (2004). Interpretación y argumentación jurídica. Guías de
estudio elaborada por Lizama, S. A. San Salvador: Consejo Nacional de la
Judicatura.
• García Figueroa, A. (2009). Criaturas de la moralidad. Una aproximación
neoconstitucionalista al derecho a través de los derechos. Madrid: Trotta.
• Hinkelammert, F. (1990). Democracia y totalitarismo. DEI: San José.
• Hinkelammert, F. (2000). La fe de Abraham y el Edipo occidental. DEI: San
José.
• Hinkelammert, F. (2003). El asalto al poder mundial y la violencia sagrada del
imperio. DEI: San José.
• Hinkelammert, F. (2005). El sujeto y la ley. Heredia: Editorial Universidad
Nacional.
• Hinkelammert, F. (2007). Hacia una crítica de la razón mítica. El laberinto de
la modernidad. San José: Editorial Arlekín.
• Hinkelammert, F. (2008). Sobre la reconstitución del pensamiento crítico.
Realidad. Revista de Ciencias Sociales y Humanidades. 115 (pp. 35-64). San
Salvador: Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas”.
• Hinkelammert, F. (2010). La maldición que pesa sobre la ley. Las raíces del
pensamiento crítico en Pablo de Tarso. San José: Arlekín.
• Hinkelammert, F. (2012). Lo indispensable es inútil. Hacia una espiritualidad
de la liberación. San José: Arlekín.
• Hinkelammert, F. y Mora Jiménez, H. (2008). Hacia una economía para la
vida. San José: Instituto Tecnológico de Costa Rica.
Edwin Valladares188
Revista Realidad 156, 2020
•
ISSN 1991-3516 – e-ISSN 2520-0526
• Hinkelammert, F. (Ed.) (2017). La religión neoliberal del mercado y los
Derechos Humanos. San José: Arlekín.
• Hinkelammert, Franz y Mora Jiménez, Henry. Hacia una economía para la
vida, Segunda edición, Editorial tecnológica de Costa Rica, 2008.
• Lifante Vidal, I. (2008). La interpretación jurídica y el paradigma constitu-
cionalista. Recuperado de: https://boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/
abrir_pdf.php?id=ANU-F-2008-10025700278
• Martínez Dalmau, R. y Viciano Pastor, R. (2011). Fundamentos teóricos y prác-
ticos del nuevo constitucionalismo latinoamericano. Gaceta Constitucional.
48, pp. 307-328.
• Meliante Garcé, L.(2014). La crítica jurídica latinoamericana: de la invisibi-
lidad a su consideración en la doctrina nacional. Revista de la Facultad de
Derecho, Universidad de la República. 36, pp. 153-183.
• Molina Velásquez, C. (2006). El sujeto viviente y la ética del bien común. El
pensamiento ético de Franz Hinkelammert. (Tesis doctoral). San Salvador:
Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas”.
• Molina Velásquez, C. (2017). Pluralismo moral y relativismo ético. Revista
Redbioética/UNESCO. 1. (15). Pp. 91-105.
• Núñez Vaquero, A. (2009), Teorías críticas del derecho: observaciones sobre
el modelo de ciencia jurídica. Recuperado de: https://boe.es/publicaciones/
anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-F-2010-10041300434
• Pozzolo, S. (1998). Neoconstitucionalismo y especicidad de la interpre-
tación constitucional. Doxa. 2. (21), pp. 339-353. Recuperado de: http://
www.cervantesvirtual.com/descargaPdf/neoconstitucionalismo-y-especi-
cidad-de-la-interpretacin-0/
• Rosillo Martínez, A. (2009). El pensamiento jurídico de Ignacio Ellacuría.
Hacia la construcción de una teoría crítica de derechos humanos. Revista
Latinoamericana de Teología (78), pp. 255-278.
• Sala de lo Constitucional. Sentencia 1-III-2013, Inc. 78-2011.
• Santos, B. de S. (2003). Crítica de la razón indolente. Bilbao: Desclée de
Brouwer.
• Sandoval Cervantes, D. (2015). El constitucionalismo en América Latina
desde una perspectiva histórica crítica del derecho. En: Wolkmer, A. C. y
Lixa, I. F., (Orgs.). Constitucionalismo, descolonización y pluralismo jurídico en
América Latina. Aguascalientes: CENEJUS, pp. 103-115.
• Segura Ortega, M. (1998), Racionalidad jurídica. Madrid: Tecnos.
Retos del pensamiento crítico jurídico contemporáneo ante la complejidad de
la racionalidad en la decisión judicial
189
Revista Realidad 156, 2020
•
ISSN 1991-3516 – e-ISSN 2520-0526
• Solórzano Alfaro, N. (2007). Crítica de la imaginación jurídica. Una mirada
desde la epistemología y la historia al derecho moderno y su ciencia. (Tesis
doctoral). San Luis Potosí: Universidad Autónoma de San Luis Potosí.
• Wolkmer, A. C. (2003). Pluralismo jurídico. Fundamentos de una nueva cultura
del Derecho. Sevilla: Editorial Mad.
• Wolkmer, A. C. (2006). Introducción al pensamiento jurídico crítico. San Luis
Potosí: Universidad Autónoma de San Luis Potosí.
• Wolkmer, A. C. y Lixa, I. F., (Orgs.). (2015). Constitucionalismo, descolonización
y pluralismo jurídico en América Latina. Aguascalientes: CENEJUS.
Notas
1. Hinkelammert y Mora (2008), siguiendo
la ética del sujeto de Karl Marx, reivin-
dican la supremacía del sujeto sobre las
instituciones, y en esa medida, señalan:
“El ser humano en cuanto sujeto es el
criterio de juicio sobre todas las leyes y
las instituciones” (2008, p. 468).
2. Núñez Vaquero (2009), siguiendo a Luigi
Ferrajoli, sostiene: “Las propuestas de
la ciencia jurídica crítica que invitan al
jurista a intentar modicar las interpre-
taciones acogidas por la sociedad y por
los tribunales, si bien pueden tener a su
favor importantes razones materiales de
fondo, cargan con un importante décit
de legitimidad al convertirse en una
ulterior instancia de decisión no justi-
cada democráticamente”.
3. Hinkelammert y Mora Jiménez (2008)
indican: “El respeto primario por los
derechos humanos no es ya un mero
deseo romántico, sino la condición de
posibilidad (exigencia) de la propia
sobrevivencia humana” (2008, p. 478).
4. Atienza (2007), al reexionar sobre la
importancia de las teorías críticas del
derecho, nos muestra “la necesidad de
que la teoría del Derecho incorpore
ciertas categorías que generalmente
quedan fuera del análisis...asuma el
carácter histórico del derecho y de las
categorías jurídicas y preste atención a
los elementos desigualitarios e ideoló-
gicos del derecho (también de los dere-
chos del Estado Constitucional”.
5. Los obstáculos epistemológicos son
aquellos que generan estancamientos y
retrocesos, confusiones y estancamientos
en el conocimiento y en la praxis.
6. Este sociólogo del derecho dene ambas
formas de cocimiento del siguiente
modo: “El conocimiento-emancipación
consiste en una trayectoria que va desde
un estado de ignorancia que designo
como colonialismo, a un estado de
saber que designo como solidaridad. A
contrario sensu, el conocimiento-regu-
lación consiste en una trayectoria que
va desde un estado de ignorancia que
designo como caos, a un estado de saber
que designo como orden” (87).
7. El lósofo alemán parte de la idea
que, bajo la estrategia de globalización
capitalista, las burocracias privadas se
han tomado el poder en nombre de la
democracia y de los derechos humanos,
al grado, que los derechos humanos del
ser humano declarados a partir de la
ciudadanía, pierden su vigencia.
8. Atienza (2005, p. 206) habla de raciona-
lidad lingüística, racionalidad jurídico-
formal, racionalidad pragmática, racio-
nalidad teleológica, y racionalidad ética.
A estos tipos de racionalidad agrega-
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ríamos la racionalidad reproductiva que
propone Franz Hinkelammert.
9. Al analizar Rosillo Martínez (2009)
el pensamiento jurídico de Ignacio
Ellacuría y la tradición hispanoameri-
cana de los derechos humanos, señala
que América Latina puede hablar de
derechos humanos sin asumir forzo-
samente sus matrices eurocéntrica,
monocultural, individualista y burguesa,
ya que desde sus propias circunstancias
sociohistóricas, la lucha por la dignidad
ha adquirido un sentido pluricéntrico,
pluricultural, comunitario y popular, que
hace evidente, que las tradiciones norat-
lánticas (inglesa, francesa y estadouni-
dense) no pueden considerarse como
las únicas defensoras y promotoras de
derechos humanos.
10. El pensamiento crítico jurídico a la hora
de construir su teoría sobre el sujeto
concreto de derecho no debe cerrar sus
oídos a la crítica que se hace desde el
feminismo al derecho, especícamente
sobre la conguración actual del sujeto
de derecho, el cual en palabras de Alda
Facio, “es el hombre adulto, adinerado,
sin discapacidades visibles, heterosexual
y perteneciente a la raza, etnia, clase y
religión dominante en cada cultura”.
(Facio, 1999, p 20).
11. A propósito de la denición del forma-
lismo jurídico han corrido ríos de tinta
en la losofía del derecho, pero para
ser congruentes con esta investigación,
Manuel Atienza dice al respecto: “para el
formalismo jurídico el Derecho moderno
consiste en buena medida en una serie
de reglas preexistentes al aplicador, de
manera que la toma de decisiones jurí-
dicas, salvo en supuestos marginales,
no exige propiamente una deliberación
y resulta así relativamente previsible”.
(Atienza, 2012, pp. 22-23).
12. “La primera tesis del positivismo jurídico
es la separación entre derecho y moral.
El derecho se dene no por su mora-
lidad, sino en función de su vinculación
a la organización del uso de la fuerza. El
derecho es producto de una convención,
de un acto de voluntad”. (Cárdenas, 2007,
p. 48).
13. Respecto al postulado positivista de
la discrecionalidad Jaime Cárdenas al
reexionar sobre el neoconstituciona-
lismo señala: “La discrecionalidad es
controlada, no con una herramienta
falsa e inadecuada –la subsunción y el
silogismo– para todos los casos, sino con
argumentos diferentes que signiquen
un mayor esfuerzo justicatorio, como es
el caso del uso del principio de propor-
cionalidad”. (Cárdenas, 2007, p. 43).
14. Susanna Pozzolo, hablando del neocons-
titucionalismo arma: “Si bien cierto
que la tesis sobre la especicidad de la
interpretación constitucional encuentra
partidarios en diversas disciplinas, en
el ámbito de la losofía del derecho
viene defendida, en particular, por un
grupo de iuslósofos que comparten un
modo peculiar de acercarse al derecho.
He llamado a tal corriente de pensa-
miento neoconstitucionalismo. Me
reero, en particular, a autores como
Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo
Zagrebelsky y, sólo en parte, Carlos S.
Nino”. (Pozzolo, 1998).
15. Daniel Sandoval Cervantes, al reexionar
sobre el derecho desde una perspectiva
de la historia crítica, arma que la cons-
titucionalización del derecho contiene
un sentido deóntico y un sentido ideo-
lógico. El sentido deóntico, añade, es
aquél que expresa en forma de norma
jurídica las reivindicaciones de los movi-
mientos sociales. El sentido ideológico,
según este autor, consiste en naturalizar
las desigualdades inherentes al capital,
principalmente la concentración de los
medios de producción y la distinción
entre quién está en condiciones de
mandar y quiénes en las de, simple-
mente, obedecer. Así que, para justicar
la decisión judicial bajo una pretensión
de corrección y justicia, los operadores
del derecho deben comprender las
relaciones de fuerza, las relaciones
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sociales desde las cuales se constitucio-
nalizan los derechos, y desde las cuales
los sujetos de derecho utilizan dichos
textos y tratan de denir sus contenidos
aplicables a la vida concreta. (Sandoval
Cervantes, 2015).
16. Con relación a la teoría estándar de la
argumentación jurídica, Atienza señala
que: es insuciente en cuanto que:
descuidan a no tratan en absoluto
aspectos muy importantes del razona-
miento jurídico; no ofrecen un método
que permita, por un lado, analizar adecua-
damente los procesos de argumentación
jurídica y, por otro lado, evaluar los resul-
tados de los mismos; y tienen un interés
limitado para el teórico y práctico del
derecho, al punto que resultan insu-
cientemente críticas en relación con
el derecho positivo, considerado tanto
estática como dinámicamente”. Atienza,
2005, p. 204).
17. Como decía Ross citado por Segura
Ortega: “El juez es un ser humano.
Detrás de la decisión que adopta se
encuentra toda su personalidad. Por eso,
nunca puede actuar al margen de dicha
personalidad: su formación, educación,
creencias, ideología, etc., le acompañan
siempre”. (Segura Ortega, 1998, p. 105).
18. En la crítica de Franz Hinkelammert
al paradigma liberal de los derechos
humanos se denuncia el método de
“inversión ideológica de estos derechos”,
el cual consiste el cual consiste en violar
los derechos humanos en nombre de su
cumplimiento. (Hinkelammert, 2007, p.
232).
